Hace tiempo que quería escribir este artículo. Quien no haya leído antes “COMPRA DE UNIDADES PRODUCTIVAS EN CONCURSOS DE ACREEDORES E INTOXICACIONES PASTELERAS. ¿EXISTE UNA VERDADERA SEGUNDA OPORTUNIDAD?”, es difícil que pueda comprender en su totalidad lo que en éste escribo. Pero tampoco es preciso que abandone ya. Igual las siguientes líneas le generan interés para revisar el primero de mis posts antes de seguir con éste.
En cualquier caso, un breve resumen, para refrescar la historia: Por una mala partida de harina, mi pastelero, dueño de la pastelería del pueblo, intoxicó a la mitad de sus vecinos, con lo que hasta que no se aclaró que su arte no había desaparecido y que fue la harina la causa, y los vecinos recuperaron su salud y restablecieron la confianza perdida, pues poco o nada pudo vender. Esos meses fueron muy duros, tanto para él como para sus empleados, y sólo subsistió dejando de pagar, a entre otros, a la Tesorería de la Seguridad Social. Su amigo, abogado, le dijo que era posible no perder el negocio, pero que en todo caso la situación de insolvencia de su sociedad le obligaba a solicitar el dichoso concurso y que eran inexistentes las posibilidades de convenio pues su principal acreedor, público, ni querría (ni podría) apoyarle. La última de las reformas en la Ley Concursal de aquél entonces había incluido un nuevo, el 191ter, y abrió la puerta a que la unidad productiva que configuraba su pastelería fuera adjudicada rápidamente sin que la actividad se resintiera y, tras ello liquidar la sociedad. El quid de la cuestión erradicaba en que su amigo el abogada no veía impedimento alguno en la Ley que prohibiera expresamente que el adquirente de la pastelería fuera, de nuevo, su amigo el pastelero. Como el pastelero quería ir con la cabeza bien alta y confiaba en su amigo el abogado, pues se lanzó de lleno a ello…, y solicitó su concurso aportando una oferta para adquirir el negocio, firmada por él mismo. Sin trampa ni cartón.
Defendí en su momento –véanme como un tercero observador- que la honesta actitud del pastelero era la mejor solución a la insolvencia que nuestro sistema le podía ofrecer. La segunda oportunidad debidamente tutelada. Y que esta actitud y transparencia, con las salvaguardas que la propia Ley podía habilitar dentro de las cuales, fundamental a mi parecer, el análisis de que la posible insolvencia no hubiera sido dolosa y por tanto el pastelero no era inhabilitado para ser empresario, abría el camino a que existiera una segunda oportunidad para el pequeño empresario. Sabía que mi defensa no era aceptada públicamente. Obviamente, no por el pastelero ni sus empleados ni los clientes, que veían en mi tesis su única posibilidad de continuar como siempre, con su profesión, sus trabajos y el magnífico pastel de los domingos. Pero la realidad fue que los jueces de lo mercantil, Agencia Tributaria, Tesorería de la Seguridad Social… pues consideraron que esa estrategia no era más –ni menos- que un fraude de Ley…
Uno, que proviene del mundo de las matemáticas y acabó como economista, no tiene absolutamente interiorizados determinados conceptos de esencia jurídica. Entendí que se consideraba fraude de Ley el uso de la misma para un fin no previsto… Eso me da que pensar que lo que planteó el pastelero y su amigo estaba objetivamente previsto en la Ley, pero que una vez analizado, los juzgadores vieron el planteamiento ilícito… Objetivamente pues, el análisis de las posibilidades de uso del 191ter era correcto, pero cruza líneas que son complejas de evitar.
Leyendo los argumentos que unos y otros exponían, vemos que para empezar consideran que son las “concretas circunstancias” que se expresan tanto en la solicitud de la liquidación, como en la oferta vinculante como en la configuración del pasivo como en el precio de la oferta pretenden “el traspaso del negocio pretende hacerse por un precio módico” (creo recordar otro adjetivo, como “vil”). Creo que fue un poeta el que rimó “valor” y “precio”. A lo largo del texto de la “frankenstiniana” Ley Concursal se alteran ambos conceptos como si no tuviera relevancia… generando no pocos conflictos y confusiones, como éste. Cualquier administrador concursal que sepa desarrollar su trabajo puede articular mecanismos de publicidad y de transparencia que aporten al proceso la seguridad que lo recibido de la liquidación sea el mayor precio. Y éste, lo definirá el mercado. No la valoración que se haga del bien. Podría Grecia “liquidar” el Partenón o darlo como garantía de la deuda, si pidiéramos una tasación? Podría. Alemania canjearía sus bonos para uso y disfrute de la instalación. Lo dudo. Porqué el valor es infinitamente superior al precio… Creo pues, que dicha apreciación puede ser contraria a lo pretendido por la ley, y fácilmente subsanable.
A mayor abundamiento, se aprecia en la decisión judicial que “lo que se pretende es continuar con la actividad empresarial, acudiendo a la liquidación para “limpiar” las deudas existentes, transmitiendo el negocio a una tercera empresa directamente vinculada”. “Limpiar deudas existentes”? Como en todos los concursos de personas jurídicas, no? La cacareada “exoneración” de la deuda ha existido siempre, y siempre existirá, en la parte no cubierta por una liquidación de una persona jurídica insolvente que no vea declarado su proceso judicial como culpable… O me equivoco? Recordemos que en el planteamiento del pastelero, ir con la cabeza alta y exponiendo claramente que es el mismo, le deja indefenso ante una posible inhabilitación si se considerara que no fue la harina, sino otros vicios, los que generaran la insolvencia de la pastelería…la culpabilidad de la misma y su condena. Pero si no se le condena, por qué no puede seguir…?
Sí que es cierto que las referencias a la “normativa general” difusas que aparecen me dan que pensar que determinadas actuaciones o decisiones pudieran colisionar con, por ejemplo, el trato fiscal de las sucesiones, o la idea de la sucesión de empresa y derivación de las deudas laborales. Pero en términos generales, si la administración concursal propone tantas mayores cautelas como considere, y además estas pueden ser maximizadas de oficio por el Juez, segar esta opción puede colisionar con la salvaguarda de puestos de trabajo, continuidad empresaria y la defensa de los acreedores, consiguiendo, con el bloqueo sistemático, lo contrario a lo previsto.
Y puesto que no fue solo mi pastelero quien probó esta línea, y que parecía abrirse una vía que pudiera ser cuanto menos controvertida, pues era necesario aprovechar un nuevo cambio de Ley. Es la única opción que les queda, usar al “legislador de urgencia”. Cambio de Ley. Así, los meses del pasado verano generaron un desaforado gusto por la publicación de Reales Decretos-ley y modificaciones legislativas de relevancia. En mi “mundo concursal”, dos. El Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal y la ley 17/2014 de medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial. Los aires acondicionados de los despachos de nuestros dirigentes facilitaban el gusto por la escritura que venía a su vez conminado por la presión ejercida desde determinados medios especializados (no en concursal, sino en presión). La situación para ilustres concursados era –y sigue siendo- compleja; la situación para determinados administradores concursales era cuánto menos controvertida y, además, pudiera parecer que afectaba a algún que otro Juez… En fin, no quiero alargarme en este sentido, pues ya expresé públicamente mi opinión en el post de fecha 29 de Julio titulado “CAZA DE BRUJAS Y CIRUGÍA ESTÉTICA” y no es este punto el que quiero tratar ahora. Pero el título de ambas reformas no describían concretamente lo escrito en su interior. Las medidas urgentes y las reformas en materia de refinanciación se limitaron a facilitar soluciones a los ilustres concursados y sus acreedores, eso es cierto. Pero de paso, se alteró –de nuevo- el mercado profesional de la administración concursal cual infantil castigo y, como quién no quiere la cosa, se bloqueó definitivamente la estrategia al pobre pastelero…
Así, dentro de las reformas incluidas, las referidas a las unidades productivas afectarían de lleno a las decisiones tomadas por mi pastelero, su amigo el abogado y su mujer. (la del pastelero, no la del amigo). Lo consiguieron con la introducción de un artículo y ciertas modificaciones en otros. Por un lado, el 146.bis, cuyo último párrafo cercena de cuajo la transparencia que su no culpabilidad en la insolvencia le habilitase para continuar actuando como pastelero con la cabeza bien alta… El segundo artículo, esta vez modificado, es el 149. En su apartado segundo, y permítanme el símil, el elefante (TGSS) muestra su absoluto pavor ante el mísero ratón (pastelero) y… simplemente, lo pisa.
Total, que mi pastelero, que solicitó el concurso mediante un trámite específico, acaba en liquidación y pasa a engrosar las listas del paro. Tanto él, que como buen autónomo nada obtendrá, como todos sus trabajadores, que deberán proceder a la precisa reclamación al Fondo de Garantía Salarial con el previo trámite de contratar a un abogado para que comisione dicho cobro tras “arduo” esfuerzo. Y obviamente… sus perspectivas personales de futuro se ven totalmente truncadas. Y de reabrir la pastelería, nada de nada.
Pero permítanme ahora considerar cómo el amigo abogado del pastelero podría aconsejarle en estos momentos. Siendo sinceros, de todas las opciones que le quedan encima de la mesa a mi pastelero, no le quedará más remedio que decirle a su mujer que no si no quieren perder la pastelería, con el tiempo no sólo tendrá que hacer ver que es una magnífica pastelera sino que encima deberá divorciarse de su amado y dulce esposo… El “pack-protección-patrimonial-básico” estaba en vías de ser desterrado, pues… para nada. Pero el elefante, que no pierde la memoria como es sabido, hábilmente alteró el último párrafo del artículo 146bis al que me referí al inicio, y también hábilmente, modifica la extensión del artículo 93… Ante la imposibilidad de que su mujer asuma este rol rápidamente, va a tener que pedirle a su amigo que, mientras no transcurra el periodo en el que su mujer se vea perjudicada en caso de adquirir la pastelería, sea otro amigo el que durante un tiempo se convierta en el pastelero que ni es ni quiere ser…
Pero como no estoy todavía cansado, y espero que el lector resista, digo más, abandonando por un momento a mi pastelero, al que hemos dejado sin segunda oportunidad. Aunque parezca mentira, toda esta reforma para evitar los verdaderos fraudes en la venta de unidades productivas (que no son los de mi pastelero), fue duramente criticada en los primeros y rápidos análisis por parte de interesados concretos porque, según ellos, parecía que alejaba al “inversor” y se “cargaba” el mercado… pues… en mi humilde opinión consigue lo contrario: lo acota y define. El “riesgo”, entendido como lo no controlado (recordemos, como punto fundamental en lo “no controlado”, las derivaciones de responsabilidad de deudas laborales…) se ha reducido. Y a causa de ello… el precio que el inversor estará dispuesto a pagar subirá. Pues la reducción del riesgo deriva en una menor tasa de retorno exigida con lo que permite mayor importe de inversión. Sin duda. Y –obviamente- esto beneficia directamente a los acreedores. Los que indudablemente quedan fuera son quienes actuaban con otro tipo de parámetros de inversión. Meros oportunistas que a río revuelto consiguieron buenas operaciones. Especulativas. Pero buenas para ellos, no tanto para los acreedores… No duden que aclarar las normas atrae a los capitales. Sigan en esta línea. Estoy seguro que se acabarán adjudicando más unidades productivas que antes.
Y ya termino. Enhorabuena a casi todos. Especialmente a los profesionales del M&A y como no, a los abogados matrimonialistas, que podrán recuperar un producto para sus catálogos. Pero cuidado, que vayan rápido, pues intuyo que habrá otra reforma que afectará a mi pastelero que, formalmente arruinado y divorciado, trabajando en su pastelería para el gusto de sus clientes, temeroso de que cualquier día una inspección de trabajo cualquiera les ponga a él, a su nuevo amigo y a su ex en un brete, no deja de ser uno de esos votantes necesarios para el sistema. La perpetua campaña electoral de este año le deberá ofrecer alicientes concretos para que considere que desplazarse a perpetrar el derecho a escoger un Gobierno concreto merezca la pena. Y pasteleros hay pocos. Pero autónomos y pequeños empresarios, muchos… Muchos más que ilustres concursados… Quizás sí que se configurará un marco legislativo que permita la segunda oportunidad a quién se la merezca… Ojalá así sea.
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