Unidades productivas en concursos de acreedores- 2ª parte: como un elefante asustado atrae inversores y elimina la segunda oportunidad del pastelero

Hace tiempo que quería escribir este artículo. Quien no haya leído antes “COMPRA DE UNIDADES PRODUCTIVAS EN CONCURSOS DE ACREEDORES E INTOXICACIONES PASTELERAS. ¿EXISTE UNA VERDADERA SEGUNDA OPORTUNIDAD?”, es difícil que pueda comprender en su totalidad lo que en éste escribo. Pero tampoco es preciso que abandone ya. Igual las siguientes líneas le generan interés para revisar el primero de mis posts antes de seguir con éste.

En cualquier caso, un breve resumen, para refrescar la historia: Por una mala partida de harina, mi pastelero, dueño de la pastelería del pueblo, intoxicó a la mitad de sus vecinos, con lo que hasta que no se aclaró que su arte no había desaparecido y que fue la harina la causa, y los vecinos recuperaron su salud y restablecieron la confianza perdida, pues poco o nada pudo vender. Esos meses fueron muy duros, tanto para él como para sus empleados, y sólo subsistió dejando de pagar, a entre otros, a la Tesorería de la Seguridad Social. Su amigo, abogado, le dijo que era posible no perder el negocio, pero que en todo caso la situación de insolvencia de su sociedad le obligaba a solicitar el dichoso concurso y que eran inexistentes las posibilidades de convenio pues su principal acreedor, público, ni querría (ni podría) apoyarle. La última de las reformas en la Ley Concursal de aquél entonces había incluido un nuevo, el 191ter, y abrió la puerta a que la unidad productiva que configuraba su pastelería fuera adjudicada rápidamente sin que la actividad se resintiera y, tras ello liquidar la sociedad. El quid de la cuestión erradicaba en que su amigo el abogada no veía impedimento alguno en la Ley que prohibiera expresamente que el adquirente de la pastelería fuera, de nuevo, su amigo el pastelero. Como el pastelero quería ir con la cabeza bien alta y confiaba en su amigo el abogado, pues se lanzó de lleno a ello…, y solicitó su concurso aportando una oferta para adquirir el negocio, firmada por él mismo. Sin trampa ni cartón.

Defendí en su momento –véanme como un tercero observador- que la honesta actitud del pastelero era la mejor solución a la insolvencia que nuestro sistema le podía ofrecer. La segunda oportunidad debidamente tutelada. Y que esta actitud y transparencia, con las salvaguardas que la propia Ley podía habilitar dentro de las cuales, fundamental a mi parecer, el análisis de que la posible insolvencia no hubiera sido dolosa y por tanto el pastelero no era inhabilitado para ser empresario, abría el camino a que existiera una segunda oportunidad para el pequeño empresario. Sabía que mi defensa no era aceptada públicamente. Obviamente, no por el pastelero ni sus empleados ni los clientes, que veían en mi tesis su única posibilidad de continuar como siempre, con su profesión, sus trabajos y el magnífico pastel de los domingos. Pero la realidad fue que los jueces de lo mercantil, Agencia Tributaria, Tesorería de la Seguridad Social… pues consideraron que esa estrategia no era más –ni menos- que un fraude de Ley…

Uno, que proviene del mundo de las matemáticas y acabó como economista, no tiene absolutamente interiorizados determinados conceptos de esencia jurídica. Entendí que se consideraba fraude de Ley el uso de la misma para un fin no previsto… Eso me da que pensar que lo que planteó el pastelero y su amigo estaba objetivamente previsto en la Ley, pero que una vez analizado, los juzgadores vieron el planteamiento ilícito… Objetivamente pues, el análisis de las posibilidades de uso del 191ter era correcto, pero cruza líneas que son complejas de evitar.

Leyendo los argumentos que unos y otros exponían, vemos que para empezar consideran que son las “concretas circunstancias” que se expresan tanto en la solicitud de la liquidación, como en la oferta vinculante como en la configuración del pasivo como en el precio de la oferta pretenden “el traspaso del negocio pretende hacerse por un precio módico” (creo recordar otro adjetivo, como “vil”). Creo que fue un poeta el que rimó “valor” y “precio”. A lo largo del texto de la “frankenstiniana” Ley Concursal se alteran ambos conceptos como si no tuviera relevancia… generando no pocos conflictos y confusiones, como éste. Cualquier administrador concursal que sepa desarrollar su trabajo puede articular mecanismos de publicidad y de transparencia que aporten al proceso la seguridad que lo recibido de la liquidación sea el mayor precio. Y éste, lo definirá el mercado. No la valoración que se haga del bien. Podría Grecia “liquidar” el Partenón o darlo como garantía de la deuda, si pidiéramos una tasación? Podría. Alemania canjearía sus bonos para uso y disfrute de la instalación. Lo dudo. Porqué el valor es infinitamente superior al precio… Creo pues, que dicha apreciación puede ser contraria a lo pretendido por la ley, y fácilmente subsanable.

A mayor abundamiento, se aprecia en la decisión judicial que “lo que se pretende es continuar con la actividad empresarial, acudiendo a la liquidación para “limpiar” las deudas existentes, transmitiendo el negocio a una tercera empresa directamente vinculada”. “Limpiar deudas existentes”? Como en todos los concursos de personas jurídicas, no? La cacareada “exoneración” de la deuda ha existido siempre, y siempre existirá, en la parte no cubierta por una liquidación de una persona jurídica insolvente que no vea declarado su proceso judicial como culpable… O me equivoco? Recordemos que en el planteamiento del pastelero, ir con la cabeza alta y exponiendo claramente que es el mismo, le deja indefenso ante una posible inhabilitación si se considerara que no fue la harina, sino otros vicios, los que generaran la insolvencia de la pastelería…la culpabilidad de la misma y su condena. Pero si no se le condena, por qué no puede seguir…?

Sí que es cierto que las referencias a la “normativa general” difusas que aparecen me dan que pensar que determinadas actuaciones o decisiones pudieran colisionar con, por ejemplo, el trato fiscal de las sucesiones, o la idea de la sucesión de empresa y derivación de las deudas laborales. Pero en términos generales, si la administración concursal propone tantas mayores cautelas como considere, y además estas pueden ser maximizadas de oficio por el Juez, segar esta opción puede colisionar con la salvaguarda de puestos de trabajo, continuidad empresaria y la defensa de los acreedores, consiguiendo, con el bloqueo sistemático, lo contrario a lo previsto.

Y puesto que no fue solo mi pastelero quien probó esta línea, y que parecía abrirse una vía que pudiera ser cuanto menos controvertida, pues era necesario aprovechar un nuevo cambio de Ley. Es la única opción que les queda, usar al “legislador de urgencia”. Cambio de Ley. Así, los meses del pasado verano generaron un desaforado gusto por la publicación de Reales Decretos-ley y modificaciones legislativas de relevancia. En mi “mundo concursal”, dos. El Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal y la ley 17/2014 de medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial. Los aires acondicionados de los despachos de nuestros dirigentes facilitaban el gusto por la escritura que venía a su vez conminado por la presión ejercida desde determinados medios especializados (no en concursal, sino en presión). La situación para ilustres concursados era –y sigue siendo- compleja; la situación para determinados administradores concursales era cuánto menos controvertida y, además, pudiera parecer que afectaba a algún que otro Juez… En fin, no quiero alargarme en este sentido, pues ya expresé públicamente mi opinión en el post de fecha 29 de Julio titulado “CAZA DE BRUJAS Y CIRUGÍA ESTÉTICA”  y no es este punto el que quiero tratar ahora. Pero el título de ambas reformas no describían concretamente lo escrito en su interior. Las medidas urgentes y las reformas en materia de refinanciación se limitaron a facilitar soluciones a los ilustres concursados y sus acreedores, eso es cierto. Pero de paso, se alteró –de nuevo- el mercado profesional de la administración concursal cual infantil castigo y, como quién no quiere la cosa, se bloqueó definitivamente la estrategia al pobre pastelero…

Así, dentro de las reformas incluidas, las referidas a las unidades productivas afectarían de lleno a las decisiones tomadas por mi pastelero, su amigo el abogado y su mujer. (la del pastelero, no la del amigo). Lo consiguieron con la introducción de un artículo y ciertas modificaciones en otros. Por un lado, el 146.bis, cuyo último párrafo cercena de cuajo la transparencia que su no culpabilidad en la insolvencia le habilitase para continuar actuando como pastelero con la cabeza bien alta… El segundo artículo, esta vez modificado, es el 149. En su apartado segundo, y permítanme el símil, el elefante (TGSS) muestra su absoluto pavor ante el mísero ratón (pastelero) y… simplemente, lo pisa.

Total, que mi pastelero, que solicitó el concurso mediante un trámite específico, acaba en liquidación y pasa a engrosar las listas del paro. Tanto él, que como buen autónomo nada obtendrá, como todos sus trabajadores, que deberán proceder a la precisa reclamación al Fondo de Garantía Salarial con el previo trámite de contratar a un abogado para que comisione dicho cobro tras “arduo” esfuerzo. Y obviamente… sus perspectivas personales de futuro se ven totalmente truncadas. Y de reabrir la pastelería, nada de nada.

Pero permítanme ahora considerar cómo el amigo abogado del pastelero podría aconsejarle en estos momentos. Siendo sinceros, de todas las opciones que le quedan encima de la mesa a mi pastelero, no le quedará más remedio que decirle a su mujer que no si no quieren perder la pastelería, con el tiempo no sólo tendrá que hacer ver que es una magnífica pastelera sino que encima deberá divorciarse de su amado y dulce esposo… El “pack-protección-patrimonial-básico” estaba en vías de ser desterrado, pues… para nada. Pero el elefante, que no pierde la memoria como es sabido, hábilmente alteró el último párrafo del artículo 146bis al que me referí al inicio, y también hábilmente, modifica la extensión del artículo 93… Ante la imposibilidad de que su mujer asuma este rol rápidamente, va a tener que pedirle a su amigo que, mientras no transcurra el periodo en el que su mujer se vea perjudicada en caso de adquirir la pastelería, sea otro amigo el que durante un tiempo se convierta en el pastelero que ni es ni quiere ser…

Pero como no estoy todavía cansado, y espero que el lector resista, digo más, abandonando por un momento a mi pastelero, al que hemos dejado sin segunda oportunidad. Aunque parezca mentira, toda esta reforma para evitar los verdaderos fraudes en la venta de unidades productivas (que no son los de mi pastelero), fue duramente criticada en los primeros y rápidos análisis por parte de interesados concretos porque, según ellos, parecía que alejaba al “inversor” y se “cargaba” el mercado… pues… en mi humilde opinión consigue lo contrario: lo acota y define. El “riesgo”, entendido como lo no controlado (recordemos, como punto fundamental en lo “no controlado”, las derivaciones de responsabilidad de deudas laborales…) se ha reducido. Y a causa de ello… el precio que el inversor estará dispuesto a pagar subirá. Pues la reducción del riesgo deriva en una menor tasa de retorno exigida con lo que permite mayor importe de inversión. Sin duda. Y –obviamente- esto beneficia directamente a los acreedores. Los que indudablemente quedan fuera son quienes actuaban con otro tipo de parámetros de inversión. Meros oportunistas que a río revuelto consiguieron buenas operaciones. Especulativas. Pero buenas para ellos, no tanto para los acreedores… No duden que aclarar las normas atrae a los capitales. Sigan en esta línea. Estoy seguro que se acabarán adjudicando más unidades productivas que antes.

Y ya termino. Enhorabuena a casi todos. Especialmente a los profesionales del M&A y como no, a los abogados matrimonialistas, que podrán recuperar un producto para sus catálogos. Pero cuidado, que vayan rápido, pues intuyo que habrá otra reforma que afectará a mi pastelero que, formalmente arruinado y divorciado, trabajando en su pastelería para el gusto de sus clientes, temeroso de que cualquier día una inspección de trabajo cualquiera les ponga a él, a su nuevo amigo y a su ex en un brete, no deja de ser uno de esos votantes necesarios para el sistema. La perpetua campaña electoral de este año le deberá ofrecer alicientes concretos para que considere que desplazarse a perpetrar el derecho a escoger un Gobierno concreto merezca la pena. Y pasteleros hay pocos. Pero autónomos y pequeños empresarios, muchos… Muchos más que ilustres concursados… Quizás sí que se configurará un marco legislativo que permita la segunda oportunidad a quién se la merezca… Ojalá así sea.

El método AC-IN Ups…

Las últimas reformas en el texto de la Ley Concursal en el ámbito de la venta de las unidades productivas han sido profundas y discutidas. Han sido numerosas las críticas que han recibido dichas reformas, especialmente las centradas en la derivación de responsabilidad por deudas de la Seguridad Social y otras de «carácter laboral» y no tanto por el impedimento manifiesto a que sea  alguien especialmente relacionado con el deudor concursado el posible adquirente de dicha unidad productiva.

En lo que se refiere a la derivación de responsabilidad, consideramos que los inversores que adquieren unidades productivas están mucho mas interesados en la reducción de la tasa de riesgo que no en el posible incremento de precio. Dicho de otra manera, prefieren tener claro que van a tener que hacer frente a una deuda determinada que no ahorrársela del precio. Por este motivo, AC-IN considera que dicha reforma alejará del mercado de adquirentes de unidades productivas a advenedizos oportunistas que han podido aprovechar el desajuste normativo para acceder a determinadas oportunidades que, con el nuevo marco, quedarían alejadas de sus posibilidades. Y obviamente atrerá al mismo a profesionales del sector que hasta ahora no se acercaban al mismo por los riesgos que entrañaba, a pesar de su innegable capacidad inversora, que quedaba lejos de ofrecerse como solución a la continuidad de empresas y puestos de trabajo.

Nuestra postura en lo referente a la penalización a las personas especialmente relacionadas no es tan favorable ni comprendida.

Pero este punto será objeto de un posterior post.

El estudio que ahora les ofrecemos, en su última fase de desarrollo e implementación, propone un método objetivo que permite al Administrador Concursal y al Juez de lo mercantil disponer de la tranquilidad de que siguiendolo, con absoluta transparencia y máxima publicidad, la adjudicación de la unidad productiva acaba siendo la máxima posibilidad de recuperación de la deuda por parte de los afectados por el concurso. 

Esperamos que sea de vuestro interés y en caso de querer aportar al método cualquier otra nueva idea, ésta será bien recibida.

CAZA DE BRUJAS y CIRUGÍA ESTÉTICA

Tras una temporada de intenso trabajo y no menos lío, me decido a ver con mi mujer una película, “Las Brujas de Eastwick”. Vaya, vaya… ¿Os habéis fijado qué mal “envejecen” algunas actrices si las comparamos con otras? Directamente: ¿qué tiene que ver cómo lo han hecho Cher o Pfeiffer a cómo lo han hecho Meg Ryan o Melanie Griffith? La madurez vista tras los retoques de un buen cirujano… se ve distinta. Y muy “distinta” si el cirujano no es tan bueno… y, aunque la película no va estrictamente de eso, no puedo evitar pensar que en mi mundo profesional… hay una “caza de brujas”, un macartismo de nuevo cuño en pleno apogeo. O sea, que un ratito de ocio me ha devuelto irremediablemente a mis pensamientos…

Actúo como ADMINISTRADOR CONCURSAL. Lo escribo en mayúsculas, como si gritara, para que tengáis claro que me siento orgulloso de ello. Mi actividad está siendo manifiestamente atacada por varias vías, y por distintos intereses. Y mi colectivo tiende a ser lo más discreto posible. Esa discreción, ese silencio, no puede asimilarse a un otorgamiento, aunque alguien lo pudiera pensar, el refrán de “Quien calla, otorga” no es en este caso aplicable. Posiblemente será, por qué no disponemos de una sola voz, ni de un buen altavoz para expresarnos. La voluntad del primigenio texto legal de no buscar la exclusividad de dedicación, sino una especialización, ralentiza el desarrollo hacia una verdadera profesión, estructurada con parámetros generales de derecho público, con su estatuto jurídico, y las precisas coordenadas de derecho privado y asociacionista. La complejidad del imprescindible trasvase desde profesiones del entorno de la abogacía y del entorno de la economía es elevadísima y no exenta de suspicacias, actuales y deducidas de antiguos procesos no tan lejanos. Con lo que no es sencillo, por el momento, encontrar una única y potente voz.

¿Y por qué estamos siendo atacados? En mi opinión personal, muchos y variopintos son los motivos. Nadie puede dudar de que en mi profesión existen malas hierbas y que su presencia daña una cosecha poco madura, que empezó su andadura hace poco más de diez años y que hemos tenido que ofrecer nuestra profesionalidad en un momento histórico de espectacular crisis. ¿Pero estas malas hierbas… son más, peores y más dañinas que las que nacen entre los políticos? ¿O entre los empresarios? ¿O entre grandes consultoras? ¿O entre auditores? ¿O entre abogados? ¿O entre altos directivos? Yo lo dudo mucho, y para muestra no hay más que pensar en hechos ocurridos en tiempos recientes: los EREs, Pescanova, Bárcenas, Gowex…. Y de la misma manera pienso en relación a los Jueces de lo Mercantil. ¿Todos son tan poco honestos como últimamente la prensa y los medios audiovisuales nos pretenden hacer ver? Ni por asomo!

La más amplia mayoría de los que hemos estado tratando los procesos de insolvencia de esta última época, nos hemos esforzado en aplicar una legislación nueva de la mejor manera, con pocos medios y con mucha voluntad de aportar algo de nuestro tiempo y conocimiento. Lo cierto es que hace diez años el status quo se alteró y todos los agentes vieron como sus intereses se veían trastocados. Los antiguos síndicos y comisarios desaparecieron, pero nacimos nosotros. Los asesores históricos, grandes consultores, auditores de todo tamaño y empresarios de toda condición, tuvieron que adaptarse no sólo a lo que se les avecinaba sino a un cambio de entorno legislativo profundo que generaba muchas incertidumbres. Y el tiempo transcurría… y la crisis se endurecía para todos… y la Ley Concursal fue sometida a los primeros retoques… “estéticos”… “Que si te va a quedar mejor un retoquito aquí, que si uno allí”…

Primeros Reales Decretos, primeros retoques. Al cabo de unos cuantos, una Reforma en toda regla. Intervención quirúrgica de mayor envergadura… Y después, más Reales Decretos… y Hala!! otra Ley… Y cómo va quedando? Pues unos piensan que mejor, otros que peor, pues a cada retoque, un grupo de interés se ve beneficiado, y quizás otro no… con lo que no está a gusto de todos nunca y se inicia otro proceso para el nuevo retoque… Pero… ¿por qué una caza de brujas orientada a sólo uno de los operadores? ¿No será que se trata más bien de una caza de unas brujas llevada a cabo por otras “brujas”, obviamente más cercanas al cirujano que las otras, para restablecer un status quo en manos de unos pocos? No sé, no sé…

Vuelvo a los retoques. En lo que a mi profesión se refiere, los retoques se han centrado básicamente en dar entrada y libertad a las grandes corporaciones que estaban y están interesadas en ejercer la profesión. Que siendo grandes, pues saben y pueden promover retoques. Y que por ser grandes, pueden influenciar para hacer que esos retoques lo sean a su gusto. Poco tengo que decir a ello. Si son grandes, lo son por algo. El sol sale para todos cada día, con lo que si ellos pueden, yo también lo intentaré.

Pero ahora los retoques parecen ser más serios. Nuestras malas hierbas tienen más presencia mediática que los que intentamos hacerlo como es debido y por tanto, intentan retocarnos en base a esa imagen. Y no es malo en todo aquello que nos sirva para erradicarlas. Pero sólo para eso. No hagamos que el retoque sirva para beneficiar otros intereses:

Veamos algunos de los retoques:

– ¿Qué no existe control sobre nuestra profesionalidad? Podríamos decir que no está homogeneizado, y esa falta de homogeneidad lo desvirtúa, es cierto. Con lo que proponer un Registro es un retoque perfecto.

– ¿Qué para acceder al Registro es necesario validar unas características curriculares y posiblemente, un examen? Pues claro, démosle de una vez a la administración concursal la categoría que se merece. Otro buen retoque.

– ¿Qué los nombramientos no pueden quedar al libre albedrío de los jueces de lo mercantil? (otros damnificados de las presiones actuales…insisto en que su muestra poblacional no es esencialmente distinta de la de administradores concursales, políticos, empresarios o asesores… ni mejor ni peor!) Pues, digámoslo, este es un mal retoque por precipitado quizás no lo sea en un futuro, pero antes de poner el carro deberemos tener los bueyes. Antes debemos conseguir depurar nuestra lista a base de que los que formemos parte de ella estemos debidamente formados y con capacitación acreditada. Si no permitimos que durante un periodo transitorio debidamente diseñado mantener la confianza en que designen, trasladaremos parte de la depuración de la lista actual a los Juzgados, con lo que la confianza de los agentes en el proceso concursal decrecerá todavía más, por el riesgo de que en el nombramiento por sorteo o secuencial pueda caer el cargo en un pésimo profesional o sin experiencia adecuada. O sea que, para llegar a implantar este retoque es preciso un buen preoperatorio. Cuando la lista esté depurada, dará igual a quien designen, con lo que perfectamente será válido el sorteo secuencial.

– ¿Qué debemos modificar el arancel de honorarios? Pues claro, sólo faltaría que tuviéramos que seguir estando obligados a desempeñar un trabajo profesional e impedidos a cobrarlo… Es un buen retoque. Y si además se quiere ajustarlo, pues mejor. Pero no nos dejemos cegar por las opiniones de quienes conociendo de antemano los costes de la administración concursal y pudiéndolos prever… los critican mientras ellos siguen en un libre mercado. Para conocer cuál es la carga real de trabajo en los concursos, ¿sería mucho pedir que se escuche a quienes la conocemos?, y, una vez oídos, se diseñe un arancel adecuado a ella. Proponer un arancel máximo atraerá a las grandes insolvencias europeas, pues el coste para ellas será relativamente inferior. Los asesores, encantados, pero si el administrador concursal no puede cubrir sus costes estará abriendo la puerta a un mal ejercicio profesional con perores consecuencias. Y ¡olvidemos la idea de que se genere un fondo de seguridad de nuestros propios aranceles! Sólo funciona si el crecimiento del fondo es sostenido, con lo que, llegando ahora a una etapa en la cual descenderá el volumen y número de las insolvencias…¡Se arruinará con toda probabilidad¡

– ¿Qué debemos pensar en concursos de tres tamaños para definir el proceso? Pues es un retoque que no tengo nada claro… Pues… a no ser que se beneficie a los pequeños respecto a los grandes… Si al final la lista está formada por buenos profesionales con determinadas estructuras, ¿para qué discriminar por tamaño? A no ser claro que lo que se pretenda es que sólo determinados grandes asesores puedan acceder a los grandes concursos…con lo que me resultará un mal retoque, pues carecen de la independencia esencial que nuestra profesión requiere… Es necesaria la construcción de un mercado realmente competitivo, como exige cada vez con más contundencia la Unión Europea. El mundo de las insolvencias es una pieza esencial del sistema, al margen de su importancia económica relativa.

– ¿Y los demás retoques? Pues ya opinarán a los que les interese. A mí, por poner un ejemplo, como administrador concursal me da lo mismo si los acuerdos de refinanciación se pueden aplicar o no tras un posible fallido en el convenio que asuste a la maltrecha banca española. O si debe culpabilizarse a un socio disidente…Los retoques que hagan, me los estudiaré y aplicaré como mejor sepa y entienda. Sin más.

Pero… ¿estos retoques, son definitivos? La Ley tiende a remitir a un Reglamento de posterior desarrollo. Es evidente que se precisa de una norma de este rango tanto para no atascar el desarrollo legislativo como para tener cintura posterior. También es peligroso, no podemos olvidar la frase atribuida a Romanones “hagan ustedes las leyes que ya haré yo los reglamentos”. El Reglamento puede aún afear más estos retoques si no somos capaces de definirlo con mayor detalle en la Ley. Hemos de conseguir que el poder legislativo reciba buenas ideas y mejores consejos para no seguir dando bandazos reforma tras reforma. Carece de sentido y genera inseguridad. No puede ser que tras más de 80 años de vigencia de la Ley Concursal se reforme en profundidad en 2003 y que desde entonces sean más de 15 las alteraciones a su cuerpo… Algo no encaja.

No hemos dejado madurar por si sola a la Ley Concursal que nació en el 2003. Se convirtió en una estrella y como tal está sucumbiendo al culto, a la imagen perfecta que nuestra sociedad exige. Ya lleva unos cuantos retoques. Y parece que no hemos acabado. Consigamos entre todos que no se convierta en un monstruo. Puestos a retocar, no metamos la pata. Dejo a su imaginación la imagen que quieran, aunque podría sugerirles que busquen en la red “grandes desastres de la cirugía estética” e intenten conciliar luego el sueño.

Los administradores concursales debemos ser oídos, de la misma manera que lo son los Jueces, las grandes corporaciones, los grandes despachos y los grandes empresarios.

Y resolvamos lo que debamos resolver. Consigamos arrancar de una vez por todas las malas hierbas, de cuajo!!. Hay medios para ello. Hagamos desaparecer la sensación de podredumbre en nuestro ámbito y consigamos ser una profesión de prestigio y reputación. Cerremos ya ésta caza de brujas.

COMPRA DE UNIDADES PRODUCTIVAS EN CONCURSOS DE ACREEDORES E INTOXICACIONES PASTELERAS. ¿EXISTE UNA VERDADERA SEGUNDA OPORTUNIDAD?

Estrenamos nuestro blog con un artículo publicado por nuestro socio Xavier Domènech en la revista mensual del Refor– Registro de Economistas Forenses.

Esperamos lo encontréis interesante y estamos abiertos a vuestros comentarios y reflexiones:

El año 2013 que dejamos atrás, ha sido el de la verdadera explosión de la compraventa de unidades productivas dentro del proceso concursal. Los distintos agentes del mercado ya han empezado a interiorizar estrategias que la actual configuración legislativa permite y empieza a generarse jurisprudencia a las mismas.

Nos gustaría empezar este artículo analizando las posibilidades que genera el uso del Art. 191.ter de la Ley Concursal, el procedimiento abreviado con solicitud de liquidación y presentación de oferta vinculante de adquisición de unidad productiva en la misma demanda de solicitud de concurso, introducido tras la Reforma operada vía Ley 38/2011, de 10 de octubre. Consideramos que sin duda es el procedimiento más exigente que profesionalmente puede efectuar un administrador concursal, por la premura en plazos que se le exigen y la multiplicidad de tareas que debe afrontar en poco tiempo. Partiendo de la hipótesis que este proceso sólo pueden afrontarlo equipos muy bien preparados, estables y dotados de cierta estructura. No seremos nosotros quienes discutamos si es o no posible afrontarlo –podemos asegurar que sí-, pero que sí discutiremos cómo afrontarlo. Como cuestión previa, es necesario preguntarse por qué motivo un empresario puede plantearse solicitar voluntariamente un concurso de acreedores para que se liquide su sociedad y se adjudique su negocio a terceros. ¿Por “gratia et amore”? ¿Por conciencia social? En el mundo de los negocios probablemente las tesis roussionianas deben ceder ante los postulados de Hobbes, admitiendo que efectivamente el hombre es un lobo para el hombre, sin embargo no puede ser objeto de este artículo negar la existencia de bondad en el mundo mercantil, pero que un empresario que no puede mantener su negocio decida pagar los costes de un procedimiento liquidativo en el que un Juzgado de lo Mercantil y un administrador concursal deberán valorar la causas de la insolvencia, con el riesgo que no la consideren fortuita, para que un tercero adquiera el que hasta ese momento fue “su” negocio… como último acto empresarial parece irracional desde el punto de vista económico… a no ser que el adquirente sea él mismo. Oh! Sacrilegio Jurídico! ¿O no?

Veamos: Imaginemos un pastelero de un pequeño pueblo de cualquier parte de nuestro territorio. Con dos empleados. Que adquiere una partida de harina en mal estado y que no lo detecta. Resultado: medio pueblo resulta intoxicado. Cuando las investigaciones concluyen que ha sido culpa de su tradicional pastel de los domingos, nadie acude a su pastelería y le retiran masivamente el saludo. Ante la catastrófica situación, se ve imposibilitado de atender sus obligaciones y prioriza el pago de sus dos deprimidos trabajadores antes de los seguros sociales y el IVA…

Al cabo de los meses de no saber qué hacer con su futuro, se descubre que el causante no fue él sino el harinero, que por ende es del pueblo vecino, máximo rival futbolístico de la comarca. En ese momento, y poco a poco, sus vecinos vuelven a entrar en la pastelería y comprar su inimitable pastel del domingo.

Pero sus dolores de cabeza no se han terminado a pesar de vislumbrar de nuevo que podrá mantener su negocio. Su asesor, amigo de toda la vida y fanático lector de jurisprudencia concursal, le indica que sí o sí debe presentar concurso de acreedores porque si no lo hace, será culpable de la insolvencia ya que desde hace un mes está incurso en alguno de los presupuestos objetivos de la insolvencia que fija la Ley.

Nuestro pastelero, que nunca en su vida había debido nada a nadie, cumplidor como el que más de sus obligaciones, no duda en seguir cumpliendo con la Ley y presenta el concurso…. Sin considerar otros avatares, lo que se encuentra nuestro pastelero es que, por la configuración de su pasivo, le resulta imposible conseguir convenio y se ve abocado indefectiblemente a la liquidación de su preciada pastelería, despidiendo sin quererlo a sus dos magníficos empleados, que tras tantos años trabajando juntos, son casi como hermanos y cerrando la puerta de su preciosa tienda… Y en ese momento, su asesor le comenta…. ¿Por qué no efectúa una oferta tu mujer, para adquirir en liquidación la unidad productiva? Su mujer, ingeniera aeronáutica de una prestigiosa institución pública del país, no tiene ni la más remota idea de cómo hacer un pastel, ni aunque fuera malo. Tampoco tiene la más remota voluntad de tener un negocio de pastelería. Sin embargo la presenta, y a lo largo del procedimiento esta oferta acaba siendo aceptada por el administrador concursal por ser la de importe más elevado y le es adjudicada, sin ningún tipo de reparo… Y… la mujer del pastelero pasa a ser titular del negocio de su esposo, mantiene los dos puestos de trabajo y debe contratar, de alguna manera más o menos clara, a su marido el pastelero…

¿Qué sentido tiene lo anterior? ¿Por qué no podía el propio pastelero ofertar directamente de una forma abierta, clara y transparente? ¿Por qué cercenamos la verdadera segunda oportunidad?

Si realmente la oferta que su mujer presentó por él fue la mejor, él hubiera presentado la mejor de forma abierta y pública. Sus acreedores del concurso, los beligerantes acreedores públicos defensores de la derivación de responsabilidad por su cesión de empresa, intentarían y seguro intentarán, recuperar su deuda concursal por esa vía… cuando consideramos que el propio concurso ya prevé cómo hacerlo en su seno, si del resultante de la liquidación no se cubriera la totalidad del pasivo: la pieza de calificación. Si nuestro panadero generó la insolvencia –y, por tanto, su deuda – con dolo, una buena calificación lo hará responsable del déficit concursal. Con lo cual, los acreedores recuperarán toda su deuda, sin necesidad de usar otros procedimientos y de seguir generando nuevos costes, tanto a la Justicia como al pastelero. Pero, ¿y si la insolvencia es fortuita? Nuestro pastelero no será inhabilitado mercantilmente ni se le reclamará deuda alguna… Y entonces, ¿qué pinta su mujer actuando ante la ley como pastelera? Pues así de absurda queda la foto a la que conduce una mala interpretación y aplicación de nuestra Ley.

Pensemos ahora como administradores concursales que nos encontramos en esta situación: concurso voluntario abreviado seguido por el trámite del 191ter L.C., con oferta vinculante de tercero. Para empezar, deberemos averiguar, en la medida de nuestras posibilidades, si el ofertante tercero lo es realmente o no y cómo ha llegado a conocer la posibilidad de adquirir esa unidad productiva, y qué proceso ha conseguido para presentar una oferta. Para resolver ambas dudas, creemos que lo mejor es contrastar el proceso de configuración y publicidad de la puesta en el mercado de esa unidad productiva y la génesis de esa oferta vinculante. Si a pesar de aparentar oferta de tercero, es el propio deudor el adquirente de esa unidad productiva mediante algún tipo de acuerdo con el tercero, ese proceso será presumiblemente poco competitivo y poco transparente. El cuadernillo de venta con la respectiva Due Diligence legal y económica muy posiblemente no se encuentre en el proceso. Ante esta situación, el administrador concursal se verá obligado a tomar una serie de precauciones en forma de modificaciones al plan de liquidación:

La primera, sopesando el riesgo de la pérdida de valor de la unidad productiva por la dilación del proceso de adjudicación, con la probable reducción del importe de la oferta, es proponer modificaciones que dentro del plan mediante las cuales se proponga un proceso competitivo y transparente que ofrezca esa unidad productiva al mercado de posibles interesados en la misma. Para ello resultará prácticamente obligatorio que el inventario que debe acompañarse a la evaluación del plan de liquidación se efectúe claramente la definición de la unidad productiva y la valoración de la misma, y que esta valoración acabe formando parte del cuadernillo de venta. La valoración de la unidad productiva es de gran relevancia dentro del proceso de liquidación. Lo habitual será encontrarnos con valoraciones inferiores, en mucho, al importe total de la masa pasiva, puesto que en caso contrario la continuidad del negocio permitiría atender, en teoría –siempre que coincidiera valor de la unidad productiva con su precio de la adjudicación- a la totalidad del pasivo con lo que nos podríamos encontrar ante una solución del concurso asimilable al convenio, de máximo interés para los acreedores.

La segunda, deberá ponderar las características de la masa pasiva afectada en el concurso. Inicialmente, en cuanto al importe que previsiblemente no sea atendido por el ingreso obtenido por la unidad productiva. Seguidamente, por las características de los créditos no cubiertos. Genéricamente, debería analizar el efecto previsto por la subrogación forzosa o no de los contratos y a todo lo que a levantamiento de cargas se refiera. Específicamente, en lo concerniente al crédito público, debe el administrador concursal analizar de forma clara si la adjudicación se plantea con la derivación de responsabilidades, o no, prevista en el Art. 149 LC. Todas estas prevenciones deberían tomarse sin ninguna voluntad de entorpecer el proceso,

sólo con el interés de evitar un posible fraude de Ley. La salvaguarda de los puestos de trabajo no debe ser motivadora de un sistemático “lavado de pasivo” al amparo de lo que permite el procedimiento. Si se permitiera sin ningún tipo de prevención este modelo se estaría vulnerando de forma clara la Defensa de la Competencia, pues permitiría a deudores mantener posiciones de competencia antieconómicas que implicarían ventajas competitivas no legales que el mercado no podría expulsar ni condenar. No podemos considerar de la misma manera la insolvencia generada por el accidente del harinero a otra generada por unos precios de venta bajo coste sostenidos a lo largo del tiempo, con el único interés de afectar directamente a su competencia y controlar el mercado.

Queda por considerar qué ocurriría en el caso de que sea el propio deudor quién presenta la oferta, de forma expresa. Todas las prevenciones anteriores siguen perfectamente vigentes. Pero creemos que deberíamos añadir una que actúe como una suerte de cláusula suspensiva de la definitiva adjudicación, que ya hemos avanzado en nuestra historia del pastelero: la resolución de la sección de calificación. En nuestra consideración, y con las necesarias cautelas, la calificación fortuita del concurso implica que la insolvencia que ha llevado al deudor al concurso no fue dolosa, con lo que ni será inhabilitado ni será condenado a indemnización alguna. Siendo así, y superando el proceso competitivo con su mejor oferta, creemos que el deudor puede, sin lugar a dudas y sin defraudar a ninguno de los agentes implicados, adquirir su propia unidad productiva sin miedo alguno a que las deudas que ha dejado en el concurso le persigan indefinidamente. En el caso en el que el concurso se declarara culpable, la adjudicación no debería perfeccionarse, pues carecería de sentido otorgar ese beneficio al deudor concursado y debiera procederse a la enajenación individual de los activos, sin considerar unidad productiva. Es obvio que incorporar en el plan de liquidación, en los criterios de adjudicación de la unidad productiva, un texto jurídicamente coherente e inatacable que englobe lo anterior, no es tarea fácil, especialmente porque aunque definamos genéricamente que la oferta es presentada por el propio deudor, es obvio que el propio deudor, ahora concursado, no la presentará y que en todo caso puede presentarla una sociedad que esté vinculada con la deudora, o directamente el administrador de la deudora. A nivel casuístico, las posibilidades son infinitas por lo que, en función de cada situación deberemos afinar en cómo redactamos esta prevención dentro de nuestro plan.

Creemos pues firmemente que la ley actual ofrece un verdadero mecanismo para que el deudor disfrute de su segunda oportunidad, y que los administradores concursales debemos ser conscientes de ello y, con ajustadas y precisas prevenciones, podemos y debemos colaborar a que esto ocurra. Gracias a ello, la sufrida esposa del pastelero no se verá en la tesitura de verse obligada a un papel teatral innecesario para ayudar a que un buen pastelero esté presente en las mesas del pueblo cada domingo.

Pero como administradores concursales no sólo nos podemos encontrar en la tesitura de vender la unidad productiva bajo el procedimiento del Art.191.ter. De hecho, dudamos que sea la situación más común. Será más habitual encontrarnos en negociación para la compraventa de una unidad productiva en el seno de un plan de liquidación confeccionado por la administración concursal directamente. Es una situación que puede darse fácilmente en el caso en que la apertura de la liquidación se efectúe en el justo momento, esto es, sin que se hayan generado innecesariamente gastos contra la masa. Para ello es necesario e imprescindible que el deudor tome la decisión y la tome a tiempo, pues la administración concursal sólo está legitimada para ello en el caso de cese de la actividad empresarial, situación en la que la unidad productiva tendería a la pérdida de todo valor. Es una situación en la que el deudor “tira la toalla” definitivamente y cede a la administración concursal toda la gestión de la compraventa de su negocio, de forma clara. Pero el administrador concursal, salvo casualidades que no dejarían de ser sospechosas, no debe tener un conocimiento concreto del sector en el que desarrolla la actividad el deudor concursado. De manera que, para llevar a cabo la venta de esa unidad productiva debe desplegar todo su pericia profesional para este menester. Bajo nuestra óptica, reiteramos que ya en el inventario de la masa activa, aun no siendo obligado por la ley, debe haber identificado y valorado la existencia de unidad o unidades productivas. Ello supone la delimitación de lo que en cada supuesto concreto ha de definir el perímetro de la unidad productiva. Este análisis previo ofrece a los acreedores la visión clara de si la compraventa de la unidad es o no de su interés en el sentido de la recuperación de su crédito. Además, siendo los acreedores, en numerosas ocasiones, parte integrante del mercado en el que desarrolla el deudor su actividad, la mera comunicación en el inventario de bienes y derechos de su configuración y valor aumenta el grado de transparencia en el que se desarrollaría su transmisión. Siguiendo en la situación en la que el deudor ha presentado, sin más, la liquidación, al administrador concursal sólo le quedará configurar su plan de liquidación en el sentido de dar máxima publicidad y transparencia a la existencia de la unidad productiva (o unidades productivas) y definir el sistema para su venta. El grado de complejidad dependerá de la entidad de esa unidad productiva (que en el caso de ser varias deberá permitir también que los interesados opten por todas o varias de las unidades productivas a la hora de efectuar ofertas, sin perjuicio de priorizar o establecer en el plan la preferencia de la enajenación unitaria de todas y cada una de las unidades productivas pertenecientes a la entidad concursada) y del perfil de los posibles ofertantes. De todas formas, para conseguir el éxito de la transacción, a poco que la unidad productiva tenga entidad, y sus adquirentes estén bien asesorados, consideramos que el administrador concursal debe ofrecer dentro del plan de liquidación el cuadernillo de venta de la unidad estructurada en forma de Due Diligence de venta, dando valor a la misma bajo su propia responsabilidad. Sólo de esta manera se puede conseguir atraer con comodidad al proceso al máximo número de ofertantes. Para ello, es preciso que los profesionales que integran la administración concursal conozcan cómo se efectúa una operación de M&A con suficientes garantías de profesionalidad e independencia (no es baladí) y acepten realizarla por el precio que fija su arancel.

Sin embargo, la idílica situación procesal que hemos descrito hasta ahora, no siempre se produce. Si la insolvencia se produce por causas económicas, éstas no desaparecen con la declaración de concurso, con lo que la generación de nueva deuda implicará la temida aparición de los créditos contra la masa y el nerviosismo se apoderará del administrador concursal hasta el límite de que se vea forzado a pedir el cese de la actividad si el deudor no manifiesta clara estrategia para demostrar la temporalidad de los mismos y la cobertura en convenio. En una situación como ésta, algunos administradores concursales hemos optado en determinadas ocasiones en buscar salvaguardar puestos de trabajo, trasladando el coste del despido, contra la masa, a tercer adquirente de la unidad productiva definida y, en interés de la masa –obvio- adjudicarla a tercero por el trámite previsto en el Art. 43 LC. Es una suerte de posterior liquidación forzosa pues el deudor, de consumarse esa adjudicación, quedaba desprovisto del elemento generador de tesorería, perdía el control sobre ese negocio y no le quedaba más opción que liquidar la sociedad puesto que quedaba sin posibilidad alguna de convenio si no disponía de ingresos. Utilizar este mecanismo procesal sigue en pleno vigor pero consideramos que, en caso de utilizarlo, el método a utilizar ha de potenciar la transparencia y la profesionalidad en la transacción, y debe ser el mismo que el descrito en el supuesto de confección de plan de liquidación, pero maximizando aún más si cabe la información que se traslada a los acreedores pues su capacidad de oposición vía Art. 43 LC es inferior a la oposición del plan, pues carecen de la posibilidad de recurrir.

Nos queda mucho camino por recorrer, mucho por mejorar, mucho por aprender…